Appartiene alla giurisdizione del Giudice Amministrativo la controversia inerente il concorso pubblico per l’assegnazione di un posto nella qualifica D Super – aperto non solo agli appartenenti alla categoria D, ma anche agli appartenenti alla categoria C – in quanto afferente (con una progressione diagonale e verticale) il possibile passaggio da un’area o fascia all’area o fascia superiore: nel lavoro pubblico contrattualizzato, infatti, per procedure concorsuali di assunzione ascritte al diritto pubblico e all’attività autoritativa dell’Amministrazione (ai sensi dell’art. 63 comma 4, del T.U. 30 marzo 2001 n. 165), si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (essendo tali tutte le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali “interni”, destinati, cioè, a consentire l’inquadramento di dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, e cioè ad una progressione verticale, profilandosi, in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro. [AA]

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
sentenza

sul ricorso numero di registro generale 832 del 2004, proposto da:
O.N., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Sorice, con domicilio eletto in Roma presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

contro

Azienda Ospedaliera “S. Giuseppe Moscati”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Silvestri, con domicilio eletto in Roma presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

nei confronti di

P.N.L., n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sez. Staccata di Salerno, Sezione II, n. 756 del 27 giugno 2003, resa tra le parti, concernente la selezione per 1 posto di collaboratore sanitario esperto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2013 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti l’avv. Mautone, su delega dell’avv. Antonio Sorice, e l’avv. Giorgio Silvestri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La signora O.N. ha appellato la sentenza, n. 756 del 27 giugno 2003, con la quale il T.A.R. per la Campania, Sez. Staccata di Salerno, Sezione II, ha dichiarato il difetto di giurisdizione sui due ricorsi da lei proposti avverso gli atti con i quali era stata approvata la graduatoria della selezione interna diagonale ad 1 posto della categoria DS, profilo di collaboratore sanitario esperto, da assegnare alla Direzione Sanitaria del Presidio di Monteforte Irpino, nonché avverso la delibera del 13 luglio 2001 con la quale era stato conferito l’incarico a tempo determinato di collaboratore sanitario alla signora P.N.L. risultata vincitrice della selezione.

2.- Il T.A.R., richiamata la giurisprudenza all’epoca maggioritaria, ha ritenuto che dopo la «privatizzazione del pubblico impiego, sono … attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi del citato art. 63 del T.U. n.165/2001, tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, dalla sua instaurazione fino all’estinzione, compresa ogni fase intermedia relativa a qualsiasi vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione in carriera e realizzata attraverso una selezione di tipo concorsuale», con la conseguenza che «sono sottratte alla giurisdizione amministrativa non solo le controversie concernenti le selezioni espletate all’interno di categorie di personale già dipendente della Pubblica amministrazione, ma anche le controversie nelle quali la res litigiosa riguardi atti successivi alla approvazione della graduatoria definitiva con cui si concludono le operazioni selettive».

3.- La signora O.N. ha appellato l’indicata sentenza sostenendone l’erroneità alla luce della più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sul riparto di giurisdizione.

4.- L’appello deve essere accolto.
Come è stato chiarito dalla più recente giurisprudenza (fra le ultime: Cassazione Civile SS. UU. n. 5699 dell’11 aprile 2012, n. 13796 del 1 agosto 2012), nel lavoro pubblico contrattualizzato, per procedure concorsuali di assunzione ascritte al diritto pubblico e all’attività autoritativa dell’Amministrazione (ai sensi dell’art. 63 comma 4, del T.U. 30 marzo 2001 n. 165), si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (essendo tali tutte le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali “interni”, destinati, cioè, a consentire l’inquadramento di dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, e cioè ad una progressione verticale, profilandosi, in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro.
Con la conseguenza che rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie attinenti a concorsi nella Pubblica amministrazione che comportino passaggio in aree funzionali o categorie più elevate.

4.1.- Anche questo Consiglio di Stato ha affermato che l’art. 63 comma 4, T.U. 30 marzo 2001 n. 165, nel riservare alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di dipendenti della p.a., si riferisce non solo a quelle strumentali alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso di personale dipendente a fascia od area superiore, essendo il termine “assunzione” correlato alla qualifica che il candidato intende conseguire e non solo all’ingresso iniziale nella pianta organica dell’amministrazione. In conseguenza rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla partecipazione ad una selezione (cd. progressione verticale) per il passaggio ad una fascia funzionale superiore (Consiglio di Stato sez. V, n. 330 del 18 gennaio 2011).

5.- Considerato che, nella fattispecie, il concorso oggetto della controversia, per l’assegnazione di 1 posto nella qualifica D Super era aperto non solo a coloro che già appartenevano alla categoria D (fra i quali l’appellante) ma anche agli appartenenti alla categoria C e quindi prevedeva (con una progressione diagonale e verticale) il possibile passaggio da un’area o fascia all’area o fascia superiore, si deve ritenere, facendo applicazione delle suddette regole sul riparto della giurisdizione, che la presente controversia appartenga alla giurisdizione del giudice amministrativo.

6.- L’appello deve essere quindi accolto e l’appellata sentenza del T.A.R. per la Campania, Sez. Staccata di Salerno, Sezione II, n. 756 del 2003 deve essere annullata, con il conseguente rinvio della questione allo stesso T.A.R., ai sensi dell’art. 105 del c.p.a..
Le spese della presente fase del giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la sentenza del T.A.R. per la Campania, Sez. Staccata di Salerno, Sezione II, n. 756 del 2003 e dispone il rinvio della questione allo stesso T.A.R., ai sensi dell’art. 105 del c.p.a.
Dispone la compensazione fra le parti delle spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/03/2013